Legalizar ou descriminalizar o aborto: variações para a clareza de um debate

Por
Dr. João Ibaixe Jr.

Percebe-se de início, já a partir da divulgação
da mídia, que o tema começa mal abordado. Com efeito, ao se ler as manchetes,
verifica-se a presença da expressão "legalização". Obviamente, os veículos
devem procurar termos que provoquem o maior efeito possível de atração no
leitor, porém, muitas vezes uma palavra inadequada pode gerar a incompreensão
do ponto central daquilo sobre o que se debate.



A expressão "legalização do aborto" é inadequada e, até mesmo, incorreta do
ponto de vista técnico-normativo. Não se trata de "legalizar" o aborto, mas sim
de "descriminalizar" certas condutas relativas ao aborto.



Legalizar é uma expressão técnica que significa expressar por meio de lei certa
faculdade de praticar determinada conduta. A lei, neste caso, torna clara
autorização cuja possibilidade de prática já era considerada faculdade possível
e aceitável do indivíduo. A lei apenas regulamenta a autorização clara dessa
prática, podendo prever certas condições. O exemplo clássico é o consumo do
cigarro, que é legalizado, mas possui restrições, possuindo regras específicas
para produção, divulgação, venda e consumo.



Descriminalizar é retirar certa conduta do rol de crimes, vale dizer, deixar de
arrolar essa conduta como tipo penal, previsto em legislação específica, normalmente
o chamado código penal. Retirar a conduta do rol de crimes, ou seja,
descriminalizar, não significa que aquela conduta retirada passa a ser
considerada "natural" ou livre a ser plenamente praticada. O exemplo clássico é
o adultério. Até bem pouco tempo, o adultério era tipificado como crime no
código penal, mas, a partir de 2005, deixou de o ser. Isto não significa que o
adultério passou a ser amplamente aceito por toda a sociedade, bem ao
contrário, é causa de separação de inúmeros casais de diferentes classes
sociais. Com a descriminalização, o adultério deixou de ser crime, mas não se
tornou conduta automaticamente autorizada, nem tampouco um direito para aquele
que o pratica. A descriminalização tem um único efeito: ao retirar da
legislação penal, o Estado não pode mais intervir publicamente naquela situação
e o agente não pode mais sofrer nenhuma persecução de natureza criminal.



Essa distinção é fundamental, principalmente numa questão tão delicada quanto o
aborto. Ao se alegar erroneamente a "legalização do aborto" produz-se naquele
indivíduo, que possui visão de mundo diversa, reação imediata de rechaço, de
contestação frontal, de repúdio e, com isto, se encerra instantaneamente
qualquer possibilidade de debate.



Com efeito, aborto significa interrupção da gravidez com eliminação do produto
da concepção. Esse produto da concepção, como se sabe, é o feto ou embrião.
Esta figura do embrião é relevante para a sociedade em geral,
indiscutivelmente, porque é comum os futuros pais procurarem recursos
tecnológicos (que evoluíram também por conta disso) para acompanhar o
desenvolvimento de seu futuro filho. É tão importante que alguns ativistas
chegam a criticar o progresso de tal tecnologia porque justamente ela
possibilita esse acompanhamento, até pelo olhar, o que dificulta afirmar que o
embrião é só uma "coisa".



Realmente é difícil hoje em dia argumentar que o embrião é um objeto qualquer e
nem os cientistas que trabalham com experiências nesse campo o fazem. Além
disto, está muito arraigado ao conceito de aborto ocorrer a supressão do feto,
tanto que a conduta se capitula nos delitos contra a vida. É provável que a
maioria das pessoas entendam haver um processo vital durante a gravidez. É
também provável que muitos ativistas entendam da mesma forma, porque é comum o
confronto antagônico do "direito de viver" do feto versus o "direito de
decidir" da mulher (se os ativistas usam o direito de decidir como argumento,
possivelmente entendem que haja um outro direito a ser superado pelo primeiro).



Quando se aborda a questão sob o ângulo da descriminalização - e isto é muito
importante - não há a necessidade de se questionar se há vida ou não do feto. A
analogia aqui pode ser feita com a legítima defesa no delito de homicídio. A
legítima defesa é uma excludente de ilicitude, portanto, quando ela existe,
mesmo que o homicídio esteja tipificado, mesmo que outra pessoa tenha sido
morta, há uma causa que justifica a conduta e a impede de ser considerada
criminosa.



Este é o ponto principal!



Não há necessidade de se pensar o debate a partir da oposição entre "pró-decisão X pró-vida", ou conservadores e progressistas, ou ainda entre
legalidade e ilegalidade. Penso que, mesmo os ativistas mais ferrenhos, não
sejam a favor da eliminação do feto e posso afirmar, com certa segurança, que
ninguém é a favor do aborto. Neste sentido, é possível haver pessoas que sejam
contra o aborto, mas que também não queiram ver jovens gestantes jogadas na
cadeia por conta do crime de aborto.



O que está em jogo é a descriminalização do aborto!



Diante da realidade brasileira, não creio que estejamos preparados para seguir
o exemplo argentino, que, a propósito, não "legalizou" o aborto. Na Argentina, foi
modificado o código penal, para acrescentar ao crime de aborto um elemento
constitutivo de ordem temporal (em direito penal, chamado de elemento normativo
do injusto). Vale dizer, não há crime de aborto, não se configura conduta
típica, se a interrupção ocorrer dentro do lapso de tempo de até 14 semanas.



Isso não significa que a gestante, ao acordar pela manhã, vai pensar consigo,
ou dizer a seu companheiro (se ela o tiver), "hoje acordei com vontade de
decidir pelo aborto". Essa decisão, como indica a prática criminal – e
provavelmente a médica – não é algo fácil em nenhuma circunstância e, creio,
nunca o será.



Dito isto, penso que o debate brasileiro deve seguir não para o acréscimo de um
elemento temporal a constituir o tipo penal, mas por mais um elemento de
exclusão de ilicitude, além dos existentes.



Só para lembrar, nossa lei não tipifica o crime quando o aborto é espontâneo
(por óbvio), nem quando a gestação coloca em risco a vida da gestante
(incluindo o caso do feto anencéfalo), nem quando a gravidez é fruto de
violência sexual.



Há uma outra causa que pode ser levada em consideração: a questão social
provocada pela desigualdade.



Aliás, este foi o fundamento da mudança da lei argentina (permitir o
abortamento pela rede pública de saúde para as mulheres que não tenham
condições). E é o principal argumento de diversos ativistas, de que o aborto é
questão de saúde pública.



Sabe-se que o aborto é praticado clandestinamente. Porém, as gestantes que têm
recursos o podem fazer em clínicas especializadas, sob todos os cuidados, mesmo
tendo todas as condições para ter a criança.



Quem realmente sofre é a gestante sem recursos, que não possui emprego ou
meios, que é abandonada pelo companheiro (que lhe fazia juras de amor até
momentos antes da notícia da gravidez), que é abandonada pela família e pelo
governo e que é execrada pela sociedade, porque "foi arrumar mais filho".



Assim, a questão a ser discutida é se é possível a lei brasileira aceitar uma
excludente de ilicitude, para que tais gestantes, além do enfrentamento da
própria situação de angústia, não fiquem também à mercê de procedimentos de
altíssimo risco e não se sujeitem a responder a um processo criminal.



Certamente isto depende de uma discussão bem elaborada, mas ela é mais
aceitável, mesmo diante de pessoas mais conservadoras, porque, pelo menos
supostamente, busca-se lutar contra a desigualdade e ninguém pode classificado
como criminoso por ter de enfrentar sozinho uma situação tão delicada quanto
esta. E fica claro, ainda, que não há nenhuma necessidade de se ser a favor do
aborto para isto.